Carlos Fonseca Sarmiento: “Los cambios a la Ley peruana de juegos a distancia”

En un completo análisis para Yogonet, el abogado Carlos Fonseca Sarmiento destaca las principales características de la Ley de Juego a Distancia, aprobada ayer en el Congreso peruano. Aquí, su reflexión:

El 25 de mayo de 2023, a las 9:20 pm, con 102 votos a favor, 0 en contra y 2 abstenciones, el Congreso aprobó la modificación de la Ley 31.557, la ley que regula la explotación de los juegos a distancia y apuestas deportivas a distancia, la cual aún no está vigente y que fue muy criticada por sus deficiencias técnicas e incongruencias.

Siguiendo el procedimiento constitucional, el paso siguiente es remitir la autógrafa de la ley a la presidenta Dina Boluarte, para que la promulgue en un plazo máximo de 15 días y, si no lo hace en este plazo, la promulga el Presidente del Congreso. La Presidenta podrá ejercer su derecho a veto, si es que tiene observaciones sobre el todo o una parte de esta ley, y deberá hacérselo saber al Congreso dentro del mismo plazo de 15 días.

Bajo ese supuesto, el Congreso puede reconsiderar la promulgación de la ley con el voto de 66 congresistas.

No creemos que esto suceda. Esta ley será aprobada sin observaciones por la presidenta Boluarte, pues días antes, la Viceministra de Turismo en su presentación ante una Comisión del Congreso que debatió esta Ley, manifestó su conformidad con los cambios propuestos.

Con esta Ley se corrige muchos de los defectos de la Ley 31.557, la cual, como manifesté en un artículo anterior en Yogonet, fue aprobada “entre gallos y medianoche”.

Todo es perfectible y aún subsisten algunas deficiencias en el modelo regulatorio adoptado por el Estado peruano, pero creemos que el Poder Ejecutivo, a través del MINCETUR podrá reducir las deficiencias o establecer interpretaciones compatibles con nuestra Constitución para que la implementación de la Ley 31.557 maximice las externalidades positivas que puede ofrecer el juego regulado.

Es preciso hacer notar que, entre las modificaciones introducidas a la Ley 31.557, se ha dispuesto que ésta entrará en vigencia a los 120 días de la fecha de publicación del Decreto Supremo que apruebe su Reglamento, por lo tanto será necesario que el MINCETUR pre-publique el proyecto de Reglamento a la brevedad, para recibir opiniones de los gremios, empresas y especialistas del rubro y, de esta manera, contar con una norma idónea para regular una actividad tan dinámica, compleja, internacional y dependiente de la tecnología como son los juegos de apuesta a distancia.

Uno de los vacíos de esta nueva Ley es la falta de una norma transitoria que regule la situación de todas aquellas empresas que actualmente están operando, y que seguirán operando hasta que entre en vigencia la Ley 31.557.

La adecuación de esta actividad a la Ley 31.557 es un proceso complejo en el que están involucrados varios actores, cuyas autorizaciones y registros están concatenados, de tal forma que si unos no se formalizan, los siguientes tampoco lo pueden hacer; por lo tanto, las autorizaciones de unos condicionan las de otros.

Es así que en primer lugar tienen que obtener sus autorizaciones los laboratorios que se encargarán de certificar a las plataformas, luego las plataformas de los sitios web deberán obtener sus registros ante el MINCETUR, luego las empresas que explotan plataformas tecnológicas de juegos a distancia o apuestas deportivas a distancia, y finalmente, las empresas que explotan salas de juego de apuestas deportivas a distancia.

Recién cuando se publique el Reglamento, todos estos actores van a conocer específicamente que requisitos deben cumplir y como la Ley entra en vigencia sólo a 120 días (cuatro meses) de la publicación del Reglamento, será materialmente imposible que al momento que entra en vigencia de la Ley, todos los laboratorios, las plataformas y, principalmente, las empresas operadoras y las salas de juego que actualmente funcionan, logren obtener del MINCETUR sus respectivas autorizaciones.

Esto podría generar inclusive un colapso procesal en el MINCETUR, por la cantidad de solicitudes que ingresarán el primer día que entre en vigencia la Ley 31.557, pues durante los 120 días desde que se publica el Reglamento, el MINCETUR aún no es competente para recibir una solicitud. Grave problema que no se discutió en esta nueva Ley.

La imposibilidad real de adecuarse en el primer día que entra en vigencia la Ley 31.557, obligará a los operadores a interrumpir sus actividades -para no incurrir en delito- y eso podría también implicar el despido o cese temporal de sus trabajadores. Pero también generará un perjuicio al Estado, pues si no se incluye una norma transitoria, al discontinuar sus operaciones no habrá contribuyentes del nuevo impuesto creado por la Ley 31.557, durante el tiempo en que obtenga sus autorizaciones.

Como este tema no ha sido previsto en la Ley, el Reglamento debería dar una solución. Una opción podría ser que aquellas empresas que están operando cuando entra en vigencia la Ley 31.557, tengan un plazo prudencial, por ejemplo, un año para adecuarse a las disposiciones de la Ley y del Reglamento, sin perjuicio que durante ese tiempo el MINCETUR se encuentra facultado a realizar las acciones de control y fiscalización que estime conveniente.

Pero para poder acogerse a este régimen excepcional, deberían presentar en un plazo corto, por ejemplo de 60 días desde la entrada en vigencia de la Ley, una declaración jurada que conste su compromiso de cumplir con la adecuación en el plazo máximo de un año, presentar la garantía que exige la Ley e indicar el dominio donde están operando y la dirección de sus salas de juego de apuestas deportivas a distancia. De esta manera, estas empresas quedaría registradas automáticamente y bajo la supervisión del MINCETUR y, principalmente, podrían pagar el impuesto especial de la Ley 31.557, desde que éste entre en vigencia y el Estado no se perjudicaría, pero los operadores y trabajadores tampoco.

Con relación a los cambios introducidos por esta nueva Ley, se modifican 14 artículos y dos disposiciones complementarias de la Ley 31.557, y se agregan dos disposiciones más. Solo me voy a detener en los cinco cambios más significativos que trae esta Ley:

1. Extiende el impuesto del 11,76% de las ganancias brutas mensuales provenientes del juego a los operadores no domiciliados. Como se recordará, la Ley 31.557, si bien permite que puedan operar no domiciliados, los eximió de pagar el impuesto y sólo debían pagar este impuesto las empresas domiciliadas en el Perú, lo cual no solo rompía la igualdad ante la Ley, sino que estimulaba a todos los domiciliados a operar desde el extranjero para obtener la misma ventaja tributaria. Con esta Ley, todos pagan el impuesto.

2. Elimina la absurda restricción de tener que operar desde un dominio “bet.pe”. Esta fue una de las medidas más criticas a la Ley 31.557. Lo paradójico es que ya existía en la Red Científica Peruana (la responsable de vender los “.pe” en el Perú) un sujeto que adquirió el “bet.pe” y, además, esta decisión de inmiscuirse en la organización y marketing del operador es una violación a su derecho constitucional a la libertad de empresa.

La ley corrige este grosero error, aunque con algunas deficiencias. Ahora se permite operar con el “bet.pe” (no se entiende por qué se mantuvo), “.bet”, “.com”, “.pe” o “.com.pe”. El operador debería tener libertad absoluta para elegir su dominio, pero al menos con esta modificación se permite usar las extensiones de dominio que están empleándose actualmente, así que no se generarán costos adicionales por migración o integración a nuevas plataformas.

3. Se permite jugar a los turistas y desde el extranjero. Esta es otra de las normas irrazonables que tenía la Ley 31.557 y que violaba el derecho constitucional al libre desarrollo de la personalidad y la igualdad ante la ley.

Un turista podía jugar en el territorio peruano en juegos de casino, máquinas tragamonedas, loterías o apuestas hípicas, pero inexplicablemente no lo podía hacer en los juegos a distancia. Algo absolutamente inexplicable si se tiene en cuenta que justamente hay más control en los juegos a distancia que en los otros juegos de apuesta.

Del mismo modo, si el objetivo de la Ley 31.557 es obtener nuevos recursos tributarios, la mejor forma era permitir captar los ingresos de no domiciliados que están fuera del país, como si fuera una exportación de servicios. Se estaba perdiendo la oportunidad de maximizar la tributación de una actividad que por naturaleza es deslocalizada.

4. Se criminaliza la operación ilegal de esta actividad. Se ha modificado el artículo 243-C del Código Penal para incorporar como delito de funcionamiento ilegal de juegos a la organización, conducción o explotación de juegos o apuestas deportivas a distancia, como ya ocurría con los juegos de casino y máquinas tragamonedas, con una pena privativa de la libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.

Esto podría ser disuasorio para quienes pretendan operar ilegalmente, pero hay varios aspectos que no se han cubierto, como el ámbito de aplicación de la ley, la cual se mantiene únicamente para los que son “Titulares” de una autorización.

Sin perjuicio de ello, el riesgo para el operador actual es que el día que entra en vigencia la Ley (a los cuatro meses de publicado el Reglamento) no va a tener aún su licencia de juego y por lo tanto tendrá que interrumpir sus operaciones o incurrirá en delito.

5. Se elimina la obligación de obtener una homologación y registro para las pasarelas de pago. Esta era otra norma absurda, pues las pasarelas de pago no son parte de la plataforma de juego, y no están exclusivamente asociadas a los juegos sino al comercio electrónico.

Era un exceso de regulación aprobado sin criterio ni justificación. Inclusive en el Proyecto de Reglamento se colocó la obligación de contar con ISOs y con un estándar privado propio de las tarjetas de crédito. La regulación tiene que ser racional y razonable y con esto, se subsana otra medida absurda de la Ley 31.557.

Hay otras modificaciones adicionales como permitir la apuestas sobre e-sports, no afectar a las salas de apuestas deportivas que están actualmente operando con relación a la inconstitucional medida restrictiva de los 150 metros de distancia de colegios y templos que al día de hoy ya no tiene razón de ser, más aún para un juego naturalmente deslocalizado.

Lo importante es que esta modificación a la Ley 31.557 es un gran avance. Es beneficioso para el MINCETUR, pues ya no tiene que lidiar con algunas normas irrazonables, y se aumentará la recaudación tributaria, es beneficioso para el operador porque lo libera de restricciones desproporcionadas y, sobre todo, es beneficioso para aquellas personas que en legítimo ejercicio de su derecho al disfrute de su tiempo libre y su derecho a jugar, lo quieren hacer en sitios de juegos de apuesta a distancia.