Prohibiciones y sanciones en los contratos de juegos de azar

Las normativas que hagan de base a los contratos de juegos de azar deben establecer las condiciones para una efectiva regulación del contrato, y éste para que tenga efectividad debe contener tanto las prohibiciones como las sanciones por los incumplimientos. Con estos elementos el contrato sería un documento útil para las partes.

Un pequeño recorrido por las diferentes instancias regulatorias nos lleva a reconocer que desde épocas antiguas hasta ahora se han establecido diferentes tipos de regulaciones, en el ámbito civil, penal y —más recientemente— en el ámbito administrativo, las cuales en ocasiones han sido rígidas y en otras un poco más flexibles. Sin embargo, el denominador común es la existencia de las infracciones con sus respectivas sanciones.

El derecho histórico español y derecho romano son los que más antecedentes nos traen para reflexionar sobre el tema en cuestión. En Roma, se restringía jugar por grandes cantidades de dinero, y en los juegos prohibidos se daba la posibilidad al perdedor de recuperar lo apostado. En el derecho romano, aparecieron las figuras del comiso, las multas y otras sanciones por transgredir las prohibiciones emanadas por la autoridad.

El derecho romano buscaba impedir que el apostador pierda todo su patrimonio. Muy por el contrario de lo que ocurría en el derecho germánico, que no reglaba la situación patrimonial del apostador y él podía perder hasta su libertad como última jugada.

El derecho canónico también deja rastros de sanciones a los transgresores de sus normas. Así los clérigos y los laicos que caían en la persistencia, en cuanto a su participación u observación en ciertos juegos, podían ser sancionados con la privación de la comunión.

El derecho histórico español pasó por varias etapas: desde un régimen de tolerancia hasta la prohibición de todo tipo de juegos de azar. En España, también existían sanciones pecuniarias y privativas de libertad. Se castigaba con más dureza a los reincidentes.

Las regulaciones históricas han demostrado que en todas las civilizaciones se ha regulado de manera y acorde a cada época. Por lo tanto, esta era de avance regulatorio y de apertura a los juegos de azar a la dinámica del desarrollo tecnológico no puede ser la excepción, más aún con la cantidad de información existente en la actualidad debemos poder realizar un desarrollo contractual que contenga los elementos jurídicos que hagan viable y cumplible el contrato.

Los contratos deben prever los derechos y obligaciones de las partes, pero para su efectivo cumplimiento debe establecer además las sanciones por los incumplimientos. Sin esta potestad, denominada por el derecho administrativo como "potestad sancionadora del Estado", probablemente muchas obligaciones serian letra muerta, pues su cumplimiento no se podría exigir por mecanismos contractuales.

En los contratos administrativos, sean del tipo que fueran, operan las cláusulas exorbitantes, en las cuales se impone entre otros poderes el poder de imposición de sanciones como uno de los varios poderes del estado dentro del mismo contrato. Siendo así, de qué serviría a la administración haber hecho uso de su poder de control y fiscalización, y en la ejecución de los mismos detectar fallas, estafas, fraudes o errores si las mismas no pueden ser objeto de procesos que concluyan con la imposición de una determinada sanción.

Se deberá tener en cuenta que ante la existencia del estado de derecho el poder de imposición de sanciones no debe ser absolutamente discrecional, pudiendo esto ocasionar abusos, arbitrariedades e injusticias. En contrapartida, la aplicación de sanciones debe estar precedida un procedimiento administrativo sancionador donde se respeten los derechos procesales del supuesto infractor y las decisiones administrativas puedan ser revisadas por los órganos jurisdiccionales.

En el citado procedimiento deben estar consagrados los principios rectores del procedimiento administrativo, principios como el de legalidad y tipicidad de las infracciones y otros extraídos del ius puniendi que pueden ser aplicados en el procedimiento administrativo y pondrán límites a la administración a fin de evitar abusos en la tramitación del procedimiento.

Todo lo mencionado respecto a la tipicidad y legalidad de los procedimientos administrativos que sancionen infracciones administrativas es el corolario del aforismo latino “Nullum crimen, nulla poena sine praevia lege” (“Ningún delito, ninguna pena sin ley previa”), que se halla consagrado en el pacto de San José de Costa Rica, así como internamente en el artículo 17 de nuestra Carta Magna.

En consecuencia, el escenario ideal para la redacción de un contrato útil para las partes es contar con las normas adecuadas para la determinación de las conductas esperadas y de las sanciones en caso de incumplimiento.