“El problema de hacer una ley de juego en Latinoamérica”

En un reciente análisis para Yogonet, el abogado especialista en el sector de juego en Perú y América Latina, Carlos A. Fonseca Sarmiento, revisa las problemáticas presentes en la realización de una ley de juego en América Latina, comparando diversos casos de estudio y resumiendo los ejes fundamentales de éstos. Aquí, el análisis completo del especialista:

He tenido la oportunidad de trabajar en la elaboración de propuestas normativas de regulación de diferentes tipos de juegos de apuesta en Paraguay, Nicaragua, Bolivia, Argentina, Chile, República Dominicana y claro está, en mi país, Perú.

Eso me ha permitido conversar, debatir y sustentar las propuestas con gobiernos de todo tipo de orientación política. Y también me ha permitido concluir que hacer una ley de juego en Latinoamérica presenta casi siempre los mismos problemas.

Ahora hay un interés especial en diversas jurisdicciones de la región, por regular los juegos de apuesta a distancia.

Recientemente se acaba de aprobar la Ley que regula la explotación de juegos a distancia y apuestas deportivas a distancia en el Perú (Ley 31.557 del Congreso de la República), y el Reglamento del Juego en Línea de la Provincia de Mendoza de Argentina (Resolución de Directorio 554/2022 del Instituto Provincial de Juegos y Casino). Asimismo, por iniciativa presidencial, en los parlamentos de Chile y Uruguay se discuten, por un lado, una ley para regular el desarrollo de plataformas de apuestas en línea (Chile) y por otra, una que faculta a través de la Dirección General de Casinos a explotar directamente el juego online, o autorizar dicha modalidad de juego a aquellos que previamente hubiesen obtenido la concesión o permiso para explotarlo en forma presencial (Uruguay).

Hay dos características muy notorias en las políticas públicas sobre la industria del juego en Latinoamérica. Dos características negativas. Por un lado, entre regular y prohibir, generalmente optan por prohibir (así ocurre para muchos juegos de apuesta, en la actualidad en Brasil, Ecuador y Venezuela, por ejemplo), o simplemente eligen una política de “ver y esperar”.

Las leyes del juego o de cualquier materia asociada a la tecnología (fintech, e-sports, criptomonedas, etc.) generalmente llegan “tarde” en Latinoamérica.

Con relación a los juegos de apuesta a distancia, recordemos que mediante la Resolución Nº538/99 de fecha 9 de diciembre de 1999, el Instituto de Asistencia Social del Gobierno de la Provincia de Formosa (IAS) autorizó a la empresa Casinos del Norte S.A. la explotación de los juegos concedidos mediante la Licitación Pública Nacional 002/94, a través del sistema online vía internet.

Este fue el primer caso de regulación en Latinoamérica, y luego se tuvo que esperar hasta la Resolución N°65 de 25 de octubre de 2002 de la Junta de Control de Juegos de Panamá, que aprobó el Reglamento para la operación de los juegos de suerte y azar y las actividades que originan apuestas a través de sistemas de juegos de comunicación electrónica.

Al día de hoy, siguen existiendo muchos países con la política de “prohibir” o “ver y esperar”. La otra característica es que parece que los poderes judiciales de nuestra región estuvieran en “pie de guerra” contra de las leyes del juego, pues cada una de estas llega con un montón de procesos constitucionales y muchos de ellos, finalmente, son estimados por los jueces que los resuelve y se generan problemas de consecuencias insospechables para este sector.

Quiero referirme a los cuatro problemas recurrentes que ocurren en Latinoamérica cuando se elaboran una ley de juego.

Desafortunadamente es repetitivo, los he advertido recientemente en las últimas normas sobre el juego aprobadas en la región, y podrían pasar otra vez con los proyectos que se discuten en Chile y Uruguay.

Es bueno refrescarlos con el propósito de llamar a la reflexión. Estos problemas son los que provocan que se tenga que ir a las Cortes, especialmente, porque causan limitaciones irrazonables a los derechos constitucionales de los empresarios, de los trabajadores y de los usuarios. Estos problemas son: i) La ausencia del test de proporcionalidad, ii) El paternalismo, iii) El desconocimiento de la materia y iv) El error de la autosuficiencia.

i) El problema de la ausencia del test de proporcionalidad. El denominado “test de proporcionalidad” es una técnica desarrollada por el jurista alemán Robert Alexy, para optimizar la efectividad de los derechos fundamentales. Permite evaluar las medidas de restricción a derechos constitucionales, con el propósito de determinar si son racionales y objetivamente legitimadas.

Este mecanismo nos permite argumentar de un modo sencillo si la medida legislativa fue inadecuada, innecesaria y/o desproporcionada. Se caracteriza por sus tres etapas concatenadas: Primero, la evaluación de la idoneidad de la restricción; segundo, la necesidad de la restricción; y finalmente, de la proporcionalidad de la restricción con el fin buscado.

Cuando se elaboran leyes de juego en Latinoamérica son muy pocas las autoridades que pasan por el filtro del test de proporcionalidad las medidas que desean implementar y terminan aprobándose “leyes frankenstein”, justificadas por los otros problemas a los que nos vamos a referir: el paternalismo, el desconocimiento de la materia y la autosuficiencia.

La Constitución es, por su propia naturaleza, limitación de poder. Los legisladores no tienen carta abierta para limitar los derechos constitucionales. Hay un contenido esencial de cada derecho fundamental que ningún Parlamento, por más legitimidad que tenga, puede vulnerarlo, más aún ahora que están protegido por tratados de derechos humanos. Lamentablemente, al no aplicarse el test de proporcionalidad, el ojo especializado de un juez constitucional lo va a notar, provocando que inaplique normas aprobadas por su incompatibilidad con la Constitución.

ii) El problema del paternalismo. Una autoridad paternalista es aquella que limita la libertad individual de las personas por la preocupación, generalmente injustificada del gobernante respecto a que está en mejor capacidad que los particulares para tomar decisiones que originalmente les corresponden a ellos.

Lo que busca una autoridad paternalista es proteger a los ciudadanos de su propio daño, el cual ocurriría si tuvieran más libertad. El paternalismo se basa en la idea de la incapacidad de las personas en tomar decisiones correctas y en la creencia de ser el Estado quien mejor las puede adoptar.

El paternalismo choca con la dignidad humana. Los seres humanos somos únicos. Cada persona tiene un sentido y orientación particular de la vida y, en torno a ella, se fija objetivos.

En otras palabras, todos tienen un exclusivo plan de vida. El derecho al libre desarrollo de la personalidad busca proteger ese plan de vida personalísimo.

Es el derecho a decidir qué hacer y no hacer para realizar el proyecto personal que cada uno tiene en su vida. No a todas las personas les motiva o les complace las mismas cosas. Este derecho protege el derecho a tatuarse, a fumar, a contraer matrimonio y a divorciarse, y claro está, a jugar así como cualquier decisión que nazca de la más íntima convicción de cada persona y tiene como límite el daño que su ejercicio podría provocar a los demás. Cuando una ley del juego se entromete irrazonablemente en este derecho, es probable que un juez la inaplique.

iii) El problema del desconocimiento. La regulación de los juegos de apuesta no es un tema sencillo. Internacionalidad, dinamismo y dependencia tecnológica son sus elementos definitorios. En países como Uruguay y Chile, por ejemplo, que ahora pretenden regular los juego de apuesta a distancia, sus leyes penales -muy antiguas- no tenían la menor idea de la posibilidad de que se pueda apostar de manera deslocalizada.

Sus leyes penales no sirven para abordar un tema de juegos de apuesta a distancia. La falta de preparación de los legisladores y de sus asesores genera permanentemente tres tipos de problemas de interpretación de las leyes: problemas lógicos (por ejemplo, contradicción entre los fines de la ley y el contenido de la misma), semánticos (por ejemplo, ausencia de definición precisas de los juegos regulados por una ley) y sintácticos (por ejemplo, los problemas en la conexión de las palabras en la estructura de la frase, cuando se prohíben operar cerca de “colegios y templos” en lugar de “colegios o templos”). Todos son graves y todos causados para el poco conocimiento para regular. Si no hay claridad conceptual en lo que es un juego de apuesta, una plataforma de juego o en la diferencia entre un juego que nace y muere en el internet respecto de otro donde el internet sólo sirve para la interacción entre el usuario y el operador, es muy probable que la inseguridad jurídica será una externalidad negativa permanente al regularse los juegos de apuesta a distancia en una jurisdicción. Hacer una ley exige investigación, revisión del derecho comparado, análisis de datos y estadística. Pero todo esto, casi nunca ocurre.

iv) El problema de la autosuficiencia. La regulación de una actividad económica compleja necesita de la participación de los sujetos regulados. Quien conoce y sufre los problemas del día a día son justamente los actores involucrados en la industria y sin el feedback de ellos es imposible hacer una ley libre de contingencias. Algo tan simple que las autoridades recurrentemente olvidan. Todas las personas tienen sesgos cognitivos y si las autoridades no tienen experiencia en regulación de juegos de apuesta van a aflorar con mayor notoriedad esos sesgos al momento de regular. A las autoridades a veces les da vergüenza pedir ayuda al sector privado pues podrían verlo como una señal de su incapacidad.

Pero es la verdad, las autoridades siempre van a tener mucho menos conocimiento del sector económico que van a regular en comparación de los agentes económicos que están en dicho sector y esto no les debe molestar. Las autoridades son aves de paso que en un momento dado se les encargó regular una actividad, entonces, deben actuar responsablemente con ese encargo y tratar de contar con toda la información necesaria para poder ofrecer una norma que optimice todas las externalidades positivas que puede generar: puestos de trabajo, seguridad jurídica para los usuarios, desarrollo de la iniciativa privada e ingresos públicos.