“Perú y el derecho constitucional a jugar”

En una columna de análisis legal de la situación del mercado de juego en Perú, Carlos A. Fonseca Sarmiento, abogado especializado y socio Gerente de Gaming Law SAC, asegura que “el derecho a jugar tiene protección constitucional, así que quien libremente elija esta actividad como una forma de entretenimiento no puede ser restringido irrazonablemente ni por el Estado ni por los particulares”. A continuación, su visión respecto al tema.

Todo ser humano tiene dignidad, entendiendo por ésta al “derecho a tener derechos, por el sólo hecho de ser, humano”. Esto se resalta en la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948), cuyo primer artículo dice: “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros”.

Los seres humanos son naturalmente libres y las Constituciones tienen, como uno de sus propósitos principales, garantizar esa libertad. La libertad es una facultad y también un derecho de hacer o no hacer lo que uno quiera, siempre que no afecte los derechos de los demás o contravenga los valores relevantes reconocidos en la Constitución, que justifican la imposición de límites, por ejemplo, la seguridad nacional.

Algunas manifestaciones específicas de la libertad cuentan con protección constitucional concreta como derechos autónomos; por ejemplo, la libertad de religión, que protege nuestro derecho a profesar un culto o a ser ateo; la libertad de opinión, que nos permite expresar nuestras ideas de cualquier índole; la libertad de empresa, que no permite ejercer la iniciativa privada en cualquier negocio; o la libertad de contratación, que nos permite crear relaciones jurídicas de carácter patrimonial con otras personas.

Pero hay otro gran conjunto de actividades desarrolladas por los seres humanos, como manifestación de su autodeterminación y autorrealización, que no gozan de un derecho constitucional específico que les de amparo. Por ejemplo, el derecho a contraer matrimonio; a tener relaciones sexuales; a poseer una mascota en su vivienda dentro de una propiedad horizontal; o usar lúdicamente la marihuana; entre muchos otros.

Ante esta situación, aparece el derecho al libre desarrollo de la personalidad, como un derecho residual de la libertad, con el propósito de proteger el proyecto de vida de cada uno, con el fin de reconocer que cada persona tiene el derecho a hacer con su vida lo que se le da la gana, siempre y cuando no afecte el derecho de los demás o algún valor constitucionalmente relevante.

Este derecho se sustenta en la libertad individual y en la dignidad humana. En Perú, el artículo 2°, numeral 1 de su Constitución vigente, reconoce que toda persona tiene derecho a su libre desarrollo y bienestar, y por interpretación efectuada por el Tribunal Constitucional, éste ha reconocido que el derecho al libre desarrollo de la persona se encuentra constitucionalmente protegido con dicho artículo.

En el fundamento jurídico 14 de la Sentencia Exp. 2868-2004-AA/TC, el Tribunal Constitucional señaló que: “El derecho al libre desarrollo garantiza una libertad general de actuación del ser humano, en relación con cada esfera de desarrollo de la personalidad. Es decir, de parcelas de libertad natural en determinados ámbitos de la vida, cuyo ejercicio y reconocimiento se vinculan con el concepto constitucional de persona como ser espiritual, dotada de autonomía y dignidad, y en su condición de miembro de una comunidad de seres libres. Evidentemente no se trata de amparar constitucionalmente a cualquier clase de facultades o potestades que el ordenamiento pudiera haber reconocido o establecido a favor del ser humano. Por el contrario, estas se reducen a todas aquellas que sean consustanciales a la estructuración y realización de la vida privada y social de una persona, y que no hayan recibido un reconocimiento especial mediante concretas disposiciones de derechos fundamentales”.

Es así que en sede jurisdiccional, muchas de estas manifestaciones personalísimas de la libertad humana han obtenido protección y reconocimiento.

Por citar algunos casos de la jurisprudencia peruana: contraer matrimonio (Exp. 2868-2004-AA/TC,), tener relaciones sexuales (Exp. 3901-2007-PA/TC), tener una mascota dentro de una propiedad horizontal (Exp. 01413-2017-PA/TC) e incluso consumir drogas (Resolución N°507-2018-Junín de la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema).

El efecto del reconocimiento constitucional de este derecho significa que ni el Estado ni los particulares pueden inmiscuirse o estorbar su ejercicio.

Aquí juega un rol preponderante la tolerancia para la sana convivencia y el funcionamiento social. Son ilimitadas las actividades a las que este derecho puede darle cobertura: por citar algunos ejemplos, el derecho a tatuarse, a comer comida chatarra, a pintarse el pelo, a divorciarse... Todas ellas con las dos únicas limitaciones antes mencionadas: no afectar derechos de los demás ni valores constitucionalmente relevantes.

El derecho a jugar en un juego de apuesta también es una de esas actividades protegidas por este derecho. Participar en juego de apuesta es una actividad libre y voluntaria.

Para muchos no genera ningún valor, pero para otras es una actividad idónea para su proyecto de vida y nadie debe impedirlo, salvo que se justifique por alguna de las razones antes mencionadas. Cada persona elije como quiere vivir su vida, y qué actividades le brindan felicidad y lo llenan, dentro de la dirección que voluntariamente toman durante su existencia.

¿Quiénes somos los demás, y principalmente el Estado, para impedir que las personas jueguen? Es verdad que los derechos constitucionales no son absolutos, pero aquellas restricciones tienen que ser justificadas y estrictamente proporcionales, para que el ejercicio del derecho afectado no sea una mera ilusión por la intensiva restricción que pretende imponer una medida legislativa.

Por ejemplo, es válido limitar el derecho a participar en juegos de apuesta a los menores de edad, porque como son juegos de dinero y por regla general, los menores de edad no trabajan, el dinero destinado a las apuestas provendría de sus padres y permitirlo estaría afectando el patrimonio de los padres; pero también hay un valor constitucionalmente relevante que puede justificar esta restricción: el interés superior del niño, lo cual significa que el Estado puede considerar que para un menor de edad, al estar en un proceso de aprendizaje, ocupar parte de su tiempo en jugar en juegos de apuesta es algo que no se debe estimular.

Es una limitación temporal hasta que el niño tenga la madurez emocional y los recursos necesarios para decidir si elige esta actividad para satisfacer sus necesidades de entretenimiento.

También se puede limitar legítimamente el derecho a jugar de aquellas personas directamente relacionadas con la organización de un juego de apuesta (por ejemplo, los accionistas y trabajadores de una empresa operadora de mesas de ruleta), para garantizar la imparcialidad y la protección del derecho de los consumidores (jugadores) que compiten en los mismos juegos.

Otra limitación razonable es para aquellas personas que tengan incapacidad absoluta (por ejemplo, aquellas personas que tienen limitaciones físicas que les impiden expresar su voluntad de manera indubitable), o relativa (por ejemplo, los toxicómanos o alcohólicos), para ejercer sus derechos civiles pues no se encuentran en igualdad de condiciones contra los otros competidores de un juego de apuesta y la Constitución no ampara el abuso del derecho.

Finalmente, para la protección del derecho a la salud de aquellos que presentan una adicción al juego y han solicitado a la autoridad competente de ser excluidos de jugar, también es comprensible imponer una restricción legal pues jugar les causa daño real.

Pero si no hay ningún argumento que sustente razonablemente que jugar puede afectar el derecho de los demás o de valores constitucionalmente relevantes, cualquier restricción a este derecho a jugar puede considerarse inconstitucional, por afectar decididamente el contenido esencial del derecho al libre desarrollo de la personalidad. Algunas regulaciones, sin reflexión ni justificación, dan cuenta de ello.

Por ejemplo, no permitir a un turista o a una “Persona Expuesta Políticamente”(PEP) poder participar en juegos de apuesta, sólo por el hecho de tener tales condiciones, es decir, ser un no residente o un funcionario público de cargo relevante. En ambos casos y por distintas circunstancias se podría exigir determinadas comprobaciones, por ejemplo, para explicar el origen del dinero, pero no se puede llegar al extremo de la prohibición, si tal medida no es ni idónea ni necesaria para resguardar los derechos de los demás o proteger valores constitucionales.

Del mismo modo, impedir el juego anónimo o, en otras palabras, obligar a una persona que desea jugar juegos de apuesta, registrarse y proporcionar información confidencial como una dirección física, un correo electrónico, su documento de identidad y un teléfono de contacto, tampoco parece una medida necesaria para satisfacer la protección de los derechos de otras personas o para defender valores constitucionalmente relevantes. En todo caso, el legislador debe tener mucho cuidado en no sacrificar innecesariamente el derecho al libre desarrollo de la personalidad, para proteger otro fin constitucional.

Para ello, se utiliza el test o juicio de proporcionalidad como una técnica adecuada para justificar que las restricciones a derechos fundamentales son compatibles con la Constitución y dentro de este, la ponderación, con el objeto de no afectar más de lo necesario los derechos en juego.

¿Es necesario que todas las personas que decidan ejercer su derecho al libre desarrollo de la personalidad, mediante su participación en un juego de apuesta, tengan que registrarse ante el operador?

¿Cuál es el fin constitucional que se busca con ello?

Lo que se busca principalmente es la prevención del delito, particularmente el lavado de dinero y la prohibición del juego de los menores de edad.

Son fines constitucionales legítimos, pero no son medidas necesarias ni proporcionales en todos los casos. Por ejemplo, para aquellos jugadores que apuestan cantidades pequeñas o que no tienen acceso a internet para interactuar con el operador. Esto no ocurre, por ejemplo, cuando uno adquiere un billete de lotería, e inclusive cuando se juega en un casino o en un hipódromo. ¿Cuál es entonces la justificación para tratar distinto a situaciones iguales?

Otra restricción que desde el punto de vista de los derechos fundamentales es discutible, es la prohibición de jugar en sitios de apuestas por internet de otro país, para residentes en un país donde no existe una ley que regule esta actividad.

Por ejemplo, en Ecuador está prohibido los negocios de casinos y salas de máquinas tragamonedas que funcionan en su territorio, pero no hay ninguna regulación ni prohibición para que una persona mayor de edad pueda registrarse en un sitio web de apuestas autorizado por otro país. Cualquier autoridad ecuatoriana que pretenda prohibir a un residente ecuatoriano su derecho a jugar mediante internet, podría estar afectando uno de los bienes más preciados de los seres humanos: su libertad.

Al final, la persona afectada no le queda otra opción que recurrir a la Constitución para su protección. Entonces, parecería que los órganos jurisdiccionales están en pie de guerra contra las políticas públicas sobre los juegos de apuesta por los frecuentes fallos judiciales, particularmente en procesos constitucionales, donde se inaplican o expulsan las normas que regulan esta actividad. Pero no es así. El problema empieza con “fallas de fábrica” de la legislación.

Quienes hacen las normas lamentablemente no conocen, ni les interesa conocer, el impacto de sus medidas en los derechos fundamentales de las personas y sólo centran su objetivo -digámoslo sin tapujos- en los impuestos, empero camuflan sus excesos en tres conceptos empleados sin reflexión y con irresponsable arbitrariedad: lavado de activos, ludopatía y protección de los menores de edad. Y además, con una dosis nociva de paternalismo.

Aquellas autoridades que elaboran normas deberían explicar en la exposición de motivos de las mismas la justificación de las restricciones a los derechos fundamentales intervenidos mediante un apropiado juicio de razonabilidad, determinando la idoneidad de la restricción, la necesidad de la misma y la correcta ponderación entre el derecho o fin protegido y el derecho constitucional afectado. Si no logra superar este test, pues definitivamente, es una medida inconstitucional por irrazonable y abusiva.

El derecho a jugar tiene protección constitucional, así que quien libremente elija esta actividad como una forma de entretenimiento no puede ser restringido irrazonablemente ni por el Estado ni por los particulares. Señores reguladores, ¡No más apuestas por la violación de los derechos!