Loyra: “El Gobierno central y los autonómicos deben entender que la publicidad forma parte del derecho a la libertad de empresa”

El abogado español Fernando Martín señaló que, en caso el Tribunal Constitucional declare fundado el pedido de inconstitucionalidad contra un artículo sobre publicidad de la Ley del Juego, el Gobierno central de su país y los gobiernos de cada comunidad autónoma deberán entender que la publicidad producida por los distintos operadores del sector del juego está inscrita en el derecho a la libertad de empresa.

En entrevista exclusiva con Yogonet, el abogado especialista en el sector del juego e integrante del estudio Loyra Abogados ofreció su opinión respecto al referido recurso, un auto de inconstitucionalidad presentado por el Tribunal Supremo en contra del artículo 7.2 la Ley 13/2011, referido a la actividad publicitaria de dicho sector y que fue reglamentado mediante el Real Decreto 958/2020, el cual prohibió los anuncios del sector fuera del horario de la 1:00 h. y las 5:00 h.

El Tribunal Supremo ha pedido que se declare la inconstitucionalidad del artículo 7.2 de la Ley de Juego. ¿Cómo se podría resumir el fundamento de dicho planteamiento?

Se trata de un problema de jerarquía normativa. El Tribunal Supremo considera que el artículo 7 apartado 2 de la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego (Ley del Juego) –que es el que da sustento y fundamento jurídico al Real Decreto 958/2020, de 3 de noviembre, de comunicaciones comerciales de las actividades de juego (Real Decreto 958/2020)– puede ser inconstitucional porque permite que un Real Decreto –que es un reglamento, una norma inferior a la ley– regule aspectos esenciales del derecho a la libertad de empresa, tales como la actividad publicitaria, el patrocinio, la promoción o cualquier otra forma de comunicación comercial de las actividades de juego por parte de los operadores.

En particular, el Tribunal Supremo considera que el artículo 7.2 de la Ley del Juego no cumple con los requisitos que el Tribunal Constitucional ha establecido para que pueda limitarse el derecho a la libertad de empresa. En palabras del auto que plantea la cuestión de inconstitucionalidad, el artículo 7.2 de la Ley del Juego realiza una remisión a la norma reglamentaria (el Real Decreto 958/2020) para regular las condiciones y los límites de la publicidad, pero lo hace en términos genéricos, delimitando tan solo los espacios a los que ha de extenderse dicha regulación, incluyendo finalmente una previsión abierta («Cualesquiera otras que se establezcan reglamentariamente»), pero sin establecer las condiciones y los elementos esenciales de dicha regulación. Por ello, el Tribunal Supremo concluye que podría ser inconstitucional, planteándolo así al Tribunal Constitucional.

En definitiva, el artículo 7.2 de la Ley del Juego, en su redacción actual y conforme al criterio del Tribunal Supremo, permite que el Gobierno restrinja –sin mayores límites– la libertad de empresa, cuando esta capacidad de restringir solo corresponde al Parlamento español mediante leyes. Así, según el Tribunal Supremo, dicho artículo puede interpretarse como una verdadera deslegalización de una materia reservada a la ley (el derecho a la libertad de empresa en el ámbito del juego), esto es, una total abdicación por parte del legislador de su facultad para establecer reglas limitativas, transfiriendo –indebida e inconstitucionalmente– esta facultad al titular de la potestad reglamentaria: el Gobierno central.

¿Cuál es el tránsito que tendrá el auto presentado por al Tribunal Supremo ante la corte constitucional? ¿Hay un plazo fijo para su resolución?

Una vez que, en los próximos días, le llegue la cuestión de inconstitucionalidad, el Tribunal Constitucional podría rechazarla motivadamente cuando considere que incumple los requisitos de forma o si la considera notoriamente infundada. No es previsible, según nuestro criterio, que se produzca este rechazo cuando la cuestión de inconstitucionalidad ha sido planteada por el Tribunal Supremo, que ocupa la cúspide del sistema judicial ordinario español. En este caso, lo probable es que el Tribunal Supremo dicte sentencia, considerando que el artículo 7.2 de la Ley del Juego se ajusta a la Constitución. Sin embargo, podría estimar por otros motivos el recurso contra el Real Decreto 958/2020.

Si, como esperamos, se produce la admisión a trámite ante el Tribunal Constitucional, esta admisión se publicará en el Boletín Oficial del Estado. Las partes personadas en el procedimiento ante el Tribunal Supremo como recurrentes o recurridas podrán hacerlo ante el Tribunal Constitucional. También se informará al Congreso de los Diputados y al Senado, al Fiscal General del Estado y al Gobierno todos los cuales podrán personarse y formular alegaciones sobre la cuestión planteada en el plazo común improrrogable de quince días.

Hechas estas alegaciones, la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional dice que se dictará sentencia en el plazo de quince días, salvo que estime necesario, mediante resolución motivada, un plazo más amplio, que no podrá exceder de treinta días.

Sin embargo, es casi seguro que esos plazos tan fugaces no se van a cumplir. Y es, en este momento, imposible determinar cuánto puede demorarse el examen y resolución de la cuestión de inconstitucionalidad, más estando el Tribunal Constitucional sobrecargado de trabajo y siendo este considerablemente lento en tomar decisiones.

El Tribunal Supremo de España presentó el auto de inconstitucionalidad contra el artículo 7.2.

¿Qué escenarios abriría una eventual admisión de este pedido? ¿Se volvería a foja cero respecto al marco legal para las comunicaciones comerciales de actividades de juego?

Desde el punto de vista práctico, la admisión de la cuestión de inconstitucionalidad no tiene ninguna consecuencia jurídica directa. El Real Decreto 958/2020, esto debe quedar claro, seguirá vigente hasta que el Tribunal Constitucional pueda declarar su inconstitucionalidad.

No obstante, durante este periodo hasta que se pronuncie el Tribunal Constitucional, aquellos sujetos que fueran sancionados por contravenir alguna de las múltiples prohibiciones y restricciones previstas en este Real Decreto, probablemente harán todo lo posible para que esa sanción no adquiera firmeza hasta tanto no se pronuncie el Tribunal Constitucional: pedirán la suspensión de la tramitación del procedimiento sancionador hasta que resuelva el Tribunal Constitucional, recurrirán en vía administrativa y judicial y alargarán el procedimiento todo lo que les sea posible con la esperanza de que el Tribunal Constitucional declare la inconstitucionalidad del artículo 7.2 de la Ley del Juego y con ello la nulidad de las prohibiciones previstas en el Real Decreto 958/2020. Pues, si se declara la inconstitucionalidad del artículo 7.2 de la Ley del Juego, el Real Decreto 859/2020 quedará sin efecto alguno y las sanciones impuestas a su amparo serán nulas salvo que hayan adquirido firmeza.

También es posible que, a la luz de la tesis que mantiene en esta cuestión de inconstitucionalidad el Tribunal Supremo, se detone la revisión de las Leyes del Juego y los reglamentos de publicidad de las Comunidades Autónomas. Esta tesis es la de que los aspectos esenciales del derecho a la libertad de empresa, tales como la actividad publicitaria, el patrocinio, la promoción o cualquier otra forma de comunicación comercial de las actividades de juego, deben ser regulados por ley –al menos en lo que se refiere a establecer las condiciones y los elementos esenciales de dicha regulación– aprobada por las cámaras legislativas autonómicas, y no puede dejarse exclusivamente en manos de una norma inferior como es el reglamento dictado por el gobierno regional correspondiente sin contar con los límites impuestos por el legislador.

Al pronunciarse sobre este pedido, Jdigital exhortó al regulador del juego español y al Ministerio de Consumo a que "abran una ventana de diálogo con el ecosistema del juego online". ¿En qué términos considera que debería darse ese diálogo a partir del escenario actual?

Los términos de ese diálogo, tal como lo pretende el Tribunal Supremo, son los del respeto absoluto a la legalidad y la Constitución española. Los aspectos esenciales del derecho a la libertad de empresa, tales como la actividad publicitaria, el patrocinio, la promoción o cualquier otra forma de comunicación comercial de las actividades de juego deben ser regulados y, en su caso, limitados por el legislador.

El Gobierno central y los autonómicos deben entender que la publicidad forma parte del derecho a la libertad de empresa cuya regulación está reservada a la ley (artículo 53 de la Constitución española). La publicidad –que es una manifestación del derecho a la libertad de empresa como tienen sentado los tribunales españoles– puede ser limitada, pues es evidente que no se trata de un derecho absoluto e ilimitado, pero debe hacerse mediante ley que, cuanto menos, establezca las condiciones y los elementos esenciales de dicha regulación y es dentro de ese marco fijado por el legislador en el que pueden regular los diversos gobiernos central o autonómicos.

A partir de información de la DGOJ, que apuntó un descenso de 15% en el volumen de negocios en el primer trimestre respecto a 2021, Jdigital advirtió que el decreto hoy en cuestión contribuyó a aumentar la incertidumbre en el sector. ¿Cree que la admisión de este recurso por parte del Tribunal Constitucional tendría un efecto inmediato?

En principio, no debería tener ningún efecto inmediato más allá de los examinados más arriba y la grave inseguridad jurídica que la cuestión de inconstitucionalidad provoca.

No sabemos, no obstante, si el Gobierno central podría tomar alguna iniciativa legislativa para regular (siempre que obtenga los apoyos necesarios en el Parlamento) mediante ley los aspectos indicados por el Tribunal Supremo en relación con la libertad de empresa y cumplir así con la opinión de ese Tribunal en relación con el derecho a la libertad de empresa y sus límites. De hecho, una de las principales restricciones contenidas en el Real Decreto 958/2020 –no emitir comunicaciones comerciales en medios audiovisuales fuera de la franja de 1:00 a 5:00 horas de la madrugada– quedó incorporada en la recientemente aprobada Ley 13/2022, de 7 de julio, General de Comunicación Audiovisual.

Teniendo en cuenta que el Gobierno español es el que ha planteado las principales medidas respecto del sector en los últimos años. ¿Cree que el Legislativo debería tener un rol más protagónico frente al debate de una nueva reglamentación sobre la publicidad en el sector del juego?

Absolutamente, así lo ha indicado el Tribunal Supremo y así se deriva de los artículos 38 (libertad de empresa) y 53 (reserva de ley) de la Constitución española. Los límites a la libertad de empresa, y la publicidad es una manifestación de ese derecho a la libertad de empresa como venimos viendo, deben adoptarse mediante ley. Un reglamento puede regular la publicidad del juego, pero debe hacerlo siempre en las condiciones y cumpliendo con los elementos esenciales de dicha regulación indicados previamente por la ley.