Carlos Fonseca Sarmiento: “El reglamento de la ley del juego online en Perú prefiere la sobrerregulación a la autorregulación”

El abogado Carlos Fonseca Sarmiento, socio de Fonseca Abogados LLC y especialista en legislación de juego en Perú y Latinoamérica, analizó el nuevo reglamento de la ley que rige el sector del juego y las apuestas online en Perú, y acusó críticas al texto publicado por el Ministerio de Comercio Exterior y Turismo (MINCETUR) de dicho país.

En entrevista con Yogonet, el especialista afirmó que el reglamento atenta contra la libertad de los operadores online y advirtió un exceso del Poder Ejecutivo peruano al exigir requisitos técnicos que generarán “mucha más burocracia y mucha más atención en la forma que en el fondo”.

¿Qué expectativas le genera el Reglamento de la Ley que regula los juegos a distancia y apuestas deportivas a distancia?

Es un reglamento que prefiere la sobrerregulación a la autorregulación. Es un reglamento paternalista que justifica la invasión de espacios propios de la libertad de los operadores y jugadores basándose en la equivocada idea que el sector privado no está capacitado para tomar las decisiones correctas en esta actividad. Finalmente, es un reglamento “laboratorizado”, pues sobredimensiona la labor de los laboratorios.

El Poder Ejecutivo ha elegido pecar por exceso que por defecto respecto de los estándares técnicos. No conozco ninguna actividad regulada en el país y donde exista comercio electrónico que presente ese nivel de control técnico. Cuando uno hace una operación bancaria con su “token”, no hay ninguna regulación específica de parte de la autoridad para controlar esto.

¿Qué es lo que va a pasar? Mucha más burocracia y mucha más atención en la forma que en el fondo. Las actividades por internet tienen que ser reguladas en lo mínimo indispensable. Son actividades deslocalizadas que pueden ser ofrecidas desde cualquier lugar. Como siempre lo he dicho. En las políticas públicas sobre juegos de apuesta a nuestras autoridades les gusta hacerlo siempre del modo más difícil. No es sólo Perú, es un mal endémico de Latinoamérica.

Juan Carlos Mathews, ministro de Comercio Exterior y Turismo del Perú

Distintos actores del sector esperaban que se realice una pre publicación del reglamento antes de la emisión del texto oficial. A partir de lo publicado, ¿considera que hubiera sido necesaria una revisión previa?

No entiendo por qué el MINCETUR no pre-publicó nuevamente el Reglamento. Era lo mejor. Si el primer borrador fue contradictorio e incompleto, era obvio que necesitaban ayuda. Ellos mismos lo reconocieron pues acogieron más de 700 observaciones. Y la culpa no fue sólo del MINCETUR. La Ley 31.557 nació con falla de fábrica pues tenía tantos errores —como por ejemplo, operar únicamente con el imposible dominio con extensión “bet.pe” o establecer un impuesto únicamente a los domiciliados violando el principio de igualdad tributaria— que antes que entre en vigencia tuvo que ser modificado. No conozco otra ley en el Perú que haya sido modificada antes de que entre en vigencia.

El MINCETUR debió darse cuenta de que no estaban preparados para regular una actividad tan compleja y solicitar el apoyo del sector y de los especialistas. Si dicha ley fue modificada por el Congreso, la versión que se pre-publicó ya no representaba la propuesta del Poder Ejecutivo. La calidad regulatoria lo que busca es la transparencia de las normas. La cultura del secreto ya no puede existir en un Estado democrático de derecho. Siempre será mejor a una autoridad que se enfrenta a regular un tema técnico que no conoce, recibir los puntos de vista de los principales interesados, los propios regulados.

La decisión final recae en la autoridad, en este caso el MINCETUR, pero no va a tomar una decisión adecuada si no escucha a todas las partes. Previamente a la publicación de este reglamento, ha habido sesiones para discutir los estándares técnicos pero no el reglamento. Si hubieran pre-publicado el reglamento hace unos meses —pues se han demorado bastante en publicarlo—, habría salido un producto definitivamente mejor.

A partir de lo publicado, ¿considera aceptables los plazos establecidos para que los operadores online soliciten las respectivas licencias o autorizaciones de funcionamiento?

Eso es otro de los temas contradictorios del reglamento. El MINCETUR ya había incumplido en exceso el plazo para aprobar este reglamento. Adicionalmente, no aceptó la ayuda de los expertos. Pudo haber contratado a especialistas para que los ayuden a hacer el reglamento dentro del plazo de ley como lo han hecho otros países o pre-publicar para recibir sugerencias, pero no lo hizo.

Por el contrario, han creado una cantidad impresionante de requisitos técnicos y de procedimientos administrativos que no creo que se den abasto para canalizar todas las solicitudes que van a recibir de los operadores actuales, de sus proveedores de plataforma, de los laboratorios y de los proveedores de servicios vinculados. Por ejemplo, si el primer día reciben 100 solicitudes de Proveedores de Servicios Vinculados, 50 solicitudes de operadores y cinco solicitudes de Laboratorios, ¿cuál revisan primero? ¿A quién le dan la primera licencia de juego?

Obtener rápidamente una licencia tiene una ventaja significativa en el mercado. Los funcionarios del MINCETUR van a estar en el ojo público por sus labores en el manejo transparente de estos procedimientos. Si incumplen los plazos, van a incurrir en responsabilidad funcional. Debieron haber optado por plazos más flexibles, pues ellos mismos se están disparando a los pies.

¿Cree que este nuevo marco normativo promoverá el crecimiento del sector online en Perú?

Ese es otro tema que tampoco las autoridades parecen haber comprendido. El juego online existe y existirá, con o sin ley. La regulación tiene que ser atractiva para fomentar el mercado regulado. La cantidad de juego ilegal que existe en el mundo es significativa. Cuando los costos de ser legal son razonables, todos se legalizan. Veamos los mercados regulados cercanos, como Colombia o República Dominicana por ejemplo, el juego ilegal existe. Nuestra ley tiene muchas fallas como consecuencia de la inexperiencia de quienes la hicieron. El artículo 4° de la Ley no debería existir, es absurdo pues sólo se le aplica a los que tengan licencia pero no a los que carecen de ella.

Por otro lado, el objetivo debió ser homogeneizar la legislación sobre juegos de apuesta, pero han dejado una gran cantidad de juegos de apuesta que pueden ofrecerse fuera de la ley. Por ejemplo, las apuestas presenciales que no están ligadas a una plataforma digital. El reglamento tampoco sigue la regla de regular la ley sin desbordarla ni desnaturalizarla. Por ejemplo, una de las modificaciones —necesarias— de la Ley 31.806, que exigimos y que se logró porque constituía una violación al derecho al libre desarrollo de la personalidad, fue permitir que cualquier persona mayor de edad, esté en el Perú o en el extranjero pueda jugar. Son juegos deslocalizados, era absurdo no permitirlo. Pero el Reglamento incurre en error al exigir como documento de identificación únicamente el DNI, el Carné de Extranjería o el Pasaporte. ¿Qué ocurre con una persona mayor de edad que no tiene pasaporte? ¿El Reglamento puede impedirle su derecho a jugar? Definitivamente no.

Y hay varios requisitos que generan costos innecesarios. ¿Un estudio de pre-factibilidad? ¿Qué objeto tiene? ¿El MINCETUR va a meterse en las decisiones de cómo cada empresa organiza su plan de negocios? Ya habrá oportunidad de desmenuzar todas estas fallas ocasionadas por el paternalismo, ausencia del principio de proporcionalidad, desconocimiento, perjuicios y falta de deliberación con la opinión pública.

¿Qué perspectivas tiene el sector online respecto del sector terrestre en el Perú? ¿Se puede hablar de un contexto en el que ambas industrias convivan armoniosamente?

Gran parte de los operadores del sector terrestre han mostrado interés en extender su línea de negocios a los juegos remotos. A pesar de que tienen en común que ambos son juegos de apuesta, son líneas de negocio distintas. Como también son distintas la provisión de juegos en forma remota o a través de Bet Shops. No le veo lógica y hasta me parece inconstitucional, por desproporcionado, que las personas que desean jugar en un Bet Shop tengan que identificarse con su documento de identidad cuando ello no ocurre con las apuestas hípicas, los juegos de casino, las loterías y las máquinas tragamonedas. Hay mucho desconocimiento de este sector.

Lo que les recomiendo a los reguladores del MINCETUR, como un exregulador de esta actividad son tres consejos. Como dicen, un consejo, hasta de un conejo: Primero, que estudien mucho el derecho constitucional, pues esta actividad es invasiva de las libertades y derechos fundamentales y esa es la bomba de tiempo para las olas de procesos constitucionales a las cuales están expuestas las regulaciones de los juegos de apuesta. Cada vez que se les ocurra incorporar una medida restrictiva, deben preguntarse si es idónea, necesaria y proporcional a un fin o derecho constitucional que se quiere proteger.

Segundo, que tengan una visión moderna del Estado donde busquen siempre simplificar los procedimientos administrativos. Finalmente, tercero, que promuevan la cultura de la transparencia, que siempre pre-publiquen sus normas y acepten la colaboración del sector privado. No es una señal de debilidad aceptar que uno no conoce un tema técnico, cuando realmente no lo conoce.