“El impuesto al consumo en Perú incrementa la falta de homogeneidad en la tributación de las apuestas”

El abogado Carlos Fonseca Sarmiento, socio de Fonseca Abogados LLC, cuestionó duramente la decisión del Gobierno peruano de gravar con el Impuesto Selectivo al Consumo (ISC) a las apuestas realizadas en plataformas de juegos y apuestas deportivas online.

En entrevista con Yogonet, el especialista en legislación de juego en Perú y Latinoamérica afirmó que el Decreto Legislativo N° 1.644, mediante el cual se fija el nuevo tributo, incrementa “la falta de homogeneidad en la tributación de los juegos de apuesta”.

Cabe señalar que el Ministerio de Economía y Finanzas (MEF) y su titular, José Arista, habían anunciado en agosto la aplicación del ISC a las apuestas online, lo que se oficializó finalmente a partir del referido decreto.

El Gobierno peruano aprobó el Decreto Legislativo N°1.644, que amplía la aplicación del ISC para los operadores online. ¿En cuánto afecta ello el esquema tributario fijado mediante la Ley 31.557 y su reglamento?

La aprobación de este impuesto sólo ratifica la limitada capacidad del ministro de Economía, José Arista, y del Poder Ejecutivo en general, en regular la tributación sobre los juegos de apuesta. Este impuesto incrementa la distorsión que existe en la falta de homogeneidad en la tributación de los juegos de apuesta. Aún me sigo sorprendiendo por el talento inagotable que tiene el Poder Ejecutivo en incurrir en error tras error. Aquí lo que se agudiza es la violación de un principio constitucional para el ejercicio de la potestad tributaria: la igualdad.

El ISC a los juegos de apuesta no existe en el Perú como tal. Por un lado, los operadores —y no los consumidores— de juegos de casino y máquinas tragamonedas tienen que pagar un impuesto fijo mensual por máquina o mesa de juego independientemente de que éstas tuvieran ganancias o pérdidas. Bajo el disfraz de ISC hay un impuesto a las ganancias y pérdidas brutas del operador de estos.

Por otro lado, los operadores —y consumidores— de juegos de lotería y apuestas sobre carreras hípicas no están alcanzados por el ISC, porque no se creó este impuesto por una norma con rango de ley sino por un Decreto Supremo, violando el Principio de Reserva de Ley.

Y ahora, la cereza al pastel es este Decreto Legislativo, el cual pretende gravar a los jugadores domiciliados en el Perú de sitios de apuesta operados por no domiciliados pero con licencia de juego. Creo que ni intencionalmente habrían logrado algo más complicado que lo que han hecho.

Esperemos que esto se corrija bajo el control político que tiene que hacer la Comisión de Constitución del Congreso sobre este Decreto Legislativo.

Lo que parece que no entienden los gobiernos (pues no es exclusivo de Perú, ya que ahora en Colombia quieren crear un IVA del 19%, lo cual es absolutamente antitécnico a la naturaleza aleatoria de los juegos, que objetivamente no se plasman en un contrato de servicios sino en uno aleatorio) es que la tributación al juego también tiene que respetar los principios de reserva de ley, no confiscatoriedad, igualdad y respeto a los derechos fundamentales.

Teniendo en cuenta que ya estarían definidos los operadores online autorizados para funcionar en Perú, ¿cuál es el primer efecto concreto de este decreto?

Los operadores ya están definidos. Son en total 120 licencias de juego: 60 para operadores de juegos a distancia y 60 para operadores de apuestas deportivas a distancia. El MINCETUR realizó una magistral tarea. Lograron un número récord de empresas que se han formalizado. Ese es el lado bueno de este sector.

El lado malo es el mal trabajo del Ministerio de Economía. La ignorancia es atrevida. Como alguna vez lo comenté, la Ley 31.557 fue aprobada entre “gallos y medianoche” por la supuesta desesperación y presión del Poder Ejecutivo en recaudar este impuesto. Pero lamentablemente está tan poco preparado el Ministerio de Economía y su equipo, que desde que se aprobó la ley —en agosto de 2022—hasta el día de hoy, no han podido cobrar este impuesto. Su ineptitud es descomunal.

La Ley 31.557 creó un impuesto que no se aplicaba a los operadores no domiciliados y tuvo que aprobarse otra ley para corregir esa violación al principio de igualdad. Ahora se ha aprobado un impuesto para los jugadores de los operadores no domiciliados y recién será aplicable cuando se publique el reglamento. Es decir, han pasado más de dos años —y pasará mucho tiempo más— mientras los expertos del Ministerio de Economía y la SUNAT se rompen la cabeza viendo cómo cobran el impuesto. Parece que el Ejecutivo quiere aplicar la Paradoja de Murphy en su política tributaria: siempre es más fácil hacerlo de la forma más difícil.

¿Los operadores online que obtuvieron una autorización antes de la aprobación del decreto podrían reclamar por el cambio en el esquema tributario ocurrido ahora?

Este impuesto tiene como sujeto pasivo a las personas naturales, pues es un impuesto al consumo. Cualquier persona podría reclamar contra este impuesto pues no sólo viola el derecho a la igualdad, sino también el derecho al libre desarrollo de la personalidad. Yo me pregunto por qué un jugador registrado de un sitio web autorizado cuyo operador está en el extranjero tiene que pagar este impuesto. Tiene tantos errores que si uno es un jugador registrado de un sitio web que no tiene licencia de juego —sea una empresa domiciliada en el Perú o en el extranjero— no tiene por qué pagar este impuesto.

¿Cuáles son los efectos prácticos del decreto en el mercado peruano de juego y apuestas online? ¿Propicia o restringe la llegada de nuevos operadores?

El efecto práctico es domiciliarse en el Perú. Actualmente, hay sólo cinco empresas que optaron por obtener su licencia de juego desde el extranjero y, en consecuencia, sus jugadores son los obligados al pago. Definitivamente no era una buena decisión operar en el mercado peruano desde el extranjero, pero algunas empresas tomaron esa decisión y ahora se enfrentan con un costo adicional, que es que sus jugadores tendrán que pagar el 1% de sus apuestas. No se restringe la llegada de nuevos operadores, pues probablemente los nuevos operadores constituirán una empresa en el Perú para obtener su licencia de juego.

Distintos operadores se habían manifestado contra una eventual aplicación del ISC a su industria. ¿Qué caminos de reclamo tienen en este escenario?

Lo principal es educación. Hay mucho prejuicio y sesgos cognitivos respecto de esta actividad. Es lamentable que cuando se regulan juegos de apuesta en Perú y en Latinoamérica en particular, quienes hacen las normas no tienen en consideración cómo impactan en los derechos fundamentales de las personas. Esto genera siempre un conflicto permanente entre los operadores y jugadores por un lado, y las autoridades por el otro. Y ello siempre termina en procesos constitucionales.

Los derechos a la igualdad, libertad de trabajo, libertad de empresa, libertad contractual, igualdad, propiedad y libre desarrollo de la personalidad son frecuentemente afectados por la incapacidad de algunas autoridades que irresponsablemente deciden regular estas actividades en abierta contradicción de la Constitución.

Nuevamente existe la posibilidad de demandas de amparo y procesos de inconstitucionalidad, y todo porque Arista y su equipo no tienen la capacidad suficiente para regular un impuesto creado hace más de dos años. Creo que el ministro debería regresar a la universidad para capacitarse y evitar que no haga papelones como este, que provocan costos de tiempo y dinero para el Estado.